Los poderes preventivos: Cuestiones derivadas de su configuración como medida de apoyo preferente y de su articulación en torno a la figura contractual del mandato

Abstract

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica reforma por completo el Título XI del Libro I del Código civil, que pasa a rubricarse “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”. El nuevo régimen que establece se basa en la consideración de las personas con discapacidad como verdaderos sujetos de derechos y obligaciones y, en consecuencia, con capacidad jurídica y de obrar en igualdad de condiciones que los demás. Se impone así el cambio del sistema de tutela de autoridad por un sistema que respeta su voluntad y sus preferencias y se les considera, como regla general, como los facultados para tomar sus propias decisiones. Por lo que se refiere al sistema de apoyos, desaparece la tutela, institución de raigambre que queda ahora referida exclusivamente a los menores de edad, y se da prioridad absoluta a la voluntad de la persona necesitada de apoyo. Se quiere que sea el propio sujeto el que configure su propia medida de apoyo con el alcance y con el contenido que el mismo desee, pudiendo concretar cuestiones tanto personales como patrimoniales; el propio interesado podrá establecer el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona o personas que hayan de prestarle el apoyo, así como la forma de su ejercicio, las medidas u órganos de control que estime convenientes, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflictos de intereses o influencias indebidas y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto a su voluntad, deseos y preferencias (art. 255.1 Cc). La prevalencia de la voluntad del interesado implica el carácter prioritario de las medidas de apoyo que él mismo establezca en previsión de una futura necesidad de apoyo; de ahí que, dentro de las medidas de apoyo, los poderes preventivos estén llamados a convertirse en una de las medidas esenciales del sistema, ya que son o implican una exteriorización de aquella voluntad. El presente estudio se centra precisamente en el análisis de los poderes preventivos. Desde el inicio me llama la atención la parquedad de la regulación de estas medidas voluntarias de apoyo, que la propia Ley configura como prioritarias. En primer lugar, es destacable que no se ofrezca un tratamiento diferenciado y específico de cada una de las modalidades de poder preventivo que se contemplan (poder continuado y poder ad cautelam); se trata de dos modalidades de una misma figura, pero presentan un carácter diverso que considero que aconseja su tratamiento separado o diferenciado. A lo anterior hay que añadir las diversas cuestiones (y lagunas) que se aprecian, como la posibilidad de que la persona afectada, llegado el momento, se niegue a recibir apoyo, la supresión del interés superior de la persona con discapacidad como criterio rector del ejercicio del poder, loa límites al contenido del poder, en qué momento comenzará a producir efectos el poder y cómo deberá acreditar el apoderado la concurrencia de la necesidad de apoyo, y cuál es la capacidad necesaria para ser poderdante y apoderado. Es estudio de estas cuestiones constituyen el objeto de este trabajo.