Igualdad y no discriminación por razón de género, orientación sexual e identidad sexual en el Derecho de la Unión Europea

Abstract

El capítulo aborda el marco legal antidiscriminatorio en el empleo a nivel comunitario, inicialmente configurado en torno a “tradicionales” causas de discriminación -por razón de “sexo” y “orientación sexual”- y expandido, por mor de la doctrina del TJUE -a nivel comunitario- y del TC -a nivel nacional-, a supuestos no inicialmente contemplados en la Directiva 2000/78/CE. El capítulo es relevante puesto que propone una definición de qué deba entenderse por “identidad de género”, partiendo de la tradicional distinción entre “sexo” y “género”, su posible protección por el marco antidiscriminatorio comunitario por razón de “sexo” o por “orientación sexual”, la diferenciación -respecto de lo que se propone una definición- con personas ”transexuales”, “transgénero”, “intersex”, “pansexuales”, “cuirs”, etc., y su posible inclusión como causa de discriminación conforme al art. 3 TUE y al art. 19 TFUE y el Derecho derivado -Directiva 2000/78/CE-. Uno de los problemas que se abordan exhaustivamente en el capítulo, es la delimitación del marco de protección comunitario frente a la discriminación por “orientación sexual” e “identidad de género”, en particular, si la protección se dispensa en el marco comunitario de prohibición de discriminación por “orientación sexual” o “por razón de sexo”, o existe ausencia de protección, necesitándose una reforma del marco legal antidiscriminatorio comunitario. La conclusión que se alcanza es que si bien con el actual marco normativo comunitario podría dispensarse protección frente a discriminaciones por razón de “identidad sexual”, debería existir un marco protector más amplio para acoger las nuevas realidades sociales, discusión que podría desarrollarse en el marco de la Propuesta de Directiva del Consejo, de 02-07-2008, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, realizando propuestas de lege ferenda tras un profundo análisis normativo y de la totalidad de la doctrina del TJUE sobre la cuestión. Para alcanzar conclusiones, se examinan en profundidad los elementos de lucha contra la discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación, desde las perspectivas de discriminación directa, indirecta, las órdenes de discriminar, el acoso -en sus diversas modalidades- como supuesto de discriminación y las medidas de acción positiva, y tanto en el ámbito del empleo público, como en el privado -por cuenta propia y ajena, incluyendo el acceso al empleo y las condiciones de contratación y trabajo, despido y sindicación- y las fuerzas armadas. El capítulo concluye examinando cómo pueden mejorarse los niveles de protección garantizados a nivel comunitario tanto respecto de las “tradicionales” causas de discriminación como de las “nuevas” -especialmente por “identidad sexual”-, cuáles son los procedimientos para la defensa del principio de igualdad de trato a nivel nacional, incluyendo supuestos de inversión de la carga de la prueba, la protección frente a represalias, las obligaciones de información y colaboración y el diálogo social, y cuál es el nivel de coordinación entre legislación nacional y comunitaria en el abordaje de los nuevos supuestos de discriminación vinculados, pero diferentes, de la “orientación sexual” y “discriminación por razón de sexo”